Alcoltest e omesso avviso della facoltà di farsi assistere da un avvocato: l’eccezione può essere sollevata fino alla deliberazione della sentenza di primo grado.
A comporre il contrasto esistente sul punto è stata la Suprema Corte di Cassazione, sez. Unite Penali, con sentenza 5 febbraio 2015 n. 5396.
Con la decisione sopra richiamata, la Corte di cassazione ha risolto un contrasto in ordine al termine entro il quale può essere sollevata la nullità relativa all’omesso avviso, al conducente, di farsi assistere da un difensore in occasione dell’alcoltest.
In particolare, premesso che il c.d. alcooltest costituisce la prova “regina” a fondamento della responsabilità del conducente di veicoli che presenti un livello alcoolico superiore alle soglie considerate dal comma 2 dell’art. 186 cod. strada, l’avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia da dare all’interessato nel caso in cui si intenda procedere a un simile test si ricava dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. (rubricato appunto “Avvertimento del diritto all’assistenza del difensore”), dato che l’esame in questione rientra nella previsione dell’art. 354 cod. proc. pen. (“Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone”) e che ad esso il difensore dell’indagato ha facoltà di assistere, a norma dell’art. 356 dello stesso codice (“Assistenza del difensore”), cui si riferisce, appunto, il citato art. 114.
Da un punto di vista squisitamente tecnico – sostiene la Corte – il mancato avvertimento di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. dà luogo a una nullità a regime intermedio, che, ai sensi dell’art. 182, comma 2, cod. proc. pen., deve essere eccepita dalla parte, a pena di decadenza, prima del compimento dell’atto oppure, se ciò non è possibile, immediatamente dopo.
Il precedente contrasto: un primo orientamento…..
Secondo una prima linea interpretativa, posto che l’eccezione ha da essere sollevata, a pena di decadenza, prima del compimento dell’atto ovvero immediatamente dopo, essa può e deve essere formalizzata dallo stesso interessato (sottoposto ad alcooltest), non essendovi ragione per subordinare l’eccezione all’intervento del difensore, dato che essa non implica particolari cognizioni di ordine tecnico rientranti nelle specifiche competenze professionali del difensore.
…. ed il secondo orientamento
Altro orientamento affida invece la proponibilità dell’eccezione esclusivamente al difensore, considerando che il sottoposto all’esame alcoolimetrico, proprio perché non a conoscenza di tale garanzia di assistenza, non potrebbe sollevare l’eccezione né prima del compimento dell’atto né immediatamente dopo. Il difensore, tuttavia, avrebbe l’onere di proporla subito dopo la sua nomina, ovvero entro il termine di cinque giorni che l’art. 366 cod. proc. pen. concede al difensore per l’esame degli atti, senza che gli sia consentito attendere il primo successivo atto del procedimento
Il quesito affrontato dalle sezioni unite.
Il quesito affrontato dalle sezioni unite è se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell’art. 182, comma 2, cod. proc. pen., se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell’atto; ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità”.
Il ragionamento della Suprema Corte
L’art. 114 disp. att cod. proc. pen. (“Avvertimento del diritto all’assistenza del difensore”) così recita: «Nel procedere al compimento degli atti indicati dall’art. 356 del codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia».
L’art. 356 cod. proc. pen. (“Assistenza del difensore”) prevede che «[il] difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 e 354 […]».
L’art. 354 cod. proc. pen. (“Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro”), detta disposizioni per la eventualità di un pericolo di ritardo per tali accertamenti, demandati, a specifiche condizioni, alla iniziativa della polizia giudiziaria.
Tanto posto – sostiene la Corte – va in primo luogo precisato che l’avvertimento del diritto all’assistenza difensiva, di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. – che, per il tramite dell’art. 356 cod. proc. pen., richiama gli “accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone”, di cui all’art. 354 cod. proc. pen. – è riferibile, come affermato da costante giurisprudenza, anche agli accertamenti eseguiti dalla polizia giudiziaria sul tasso alcolemico del conducente di un veicolo ai fini della verifica dei parametri considerati dall’art. 186, comma 2, d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, e successive modifiche (cod. strada).
Si tratta infatti di «accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalle ispezioni personali» che, ricorrendo il pericolo che le «tracce […] pertinenti al reato» «si alterino o si disperdano o comunque si modifichino» e non potendo il pubblico ministero «intervenire tempestivamente» ovvero non avendo «ancora assunto la direzione delle indagini», possono essere compiuti direttamente dagli ufficiali di polizia giudiziaria (v. per queste coordinate disposizioni i commi 1, 2 e 3 dell’art. 354 cod. proc. pen.; nonché in giurisprudenza, tra le altre, Sez. U, n. 1299 del 27/09/1995, Cirigliano, n.m. sul punto).
Secondo la Suprema Corte “nel caso in esame, pur in un contesto di marcata sinteticità e, anzi, di una qualche approssimazione, che caratterizza il verbale redatto dagli organi di p.g. in datal 0 febbraio 2011, risulta che il conducente B. venne sottoposto alle specifiche metodiche relative all’impiego di un apparecchio etilometro previste dalle norme regolamentari, sicché deve ritenersi che, nel momento in cui queste vennero effettuate, fossero già emersi a carico del predetto indizi di reità per una della fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall’art. 186, comma 2, cod. strada; tanto che, prima di procedere a tale accertamento – indubitabilmente indifferibile e urgente – al medesimo avrebbe dovuto essere dato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, come previsto dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen”.
Pertanto, la violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. integra, secondo una linea giurisprudenziale affatto pacifica, una nullità di ordine generale, non assoluta ma a regime c.d. intermedio, in base alla previsione dell’art. 178, comma l, lett. c), cod. proc. pen. (nella parte relativa alla inosservanza delle disposizioni concernenti «l’assistenza [… ] dell’imputato»), non rientrando in alcuno dei casi considerati dall’art. 179 cod. proc. pen.
Ora, il secondo aspetto del problema da affrontare è quando la nullità a regime intermedio possa ssere eccepita. E ciò in quanto, secondo il codice, le nullità a regime intermedio verificatesi prima del giudizio non possono essere più dedotte «dopo la deliberazione della sentenza di primo grado», alla stregua di quanto previsto dall’art. 180 cod. proc. pen., richiamato dall’art. 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen.).
Intanto, secondo la Suprema Corte, la nullità nella fattispecie in esame non deve essere eccepita nei termini di cui al primo periodo del comma 2 dell’art. 182 cod. proc. pen., che si riferisce alla ipotesi in cui la “parte assiste all’atto nullo” («Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo»), e ciò in quanto per potere eccepire una nullità occorre evidentemente avere contezza del vizio; e quando la legge prescrive che si dia avviso di una qualche facoltà prevede ciò proprio perché si presume che il soggetto destinatario di esso possa ignorarla. Quindi, conclusivamente, stando a un profilo strettamente logico, secondo la Suprema Corte, nella fattispecie qui considerata l’indagato non “assisteva” all’atto nullo. Non vi assisteva perché, secondo una valutazione legale, non era a conoscenza della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, essendo irrilevanti conoscenze accidentali di ciò che la legge consentiva.
In definitiva l’indagato non poteva dunque eccepire la nullità ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. né prima del compimento delle operazioni di alcooltest né, per le stesse ragioni, immediatamente dopo.
Dunque, la previsione dell’art. 182, comma 2, primo periodo, cod. proc. pen., secondo cui, quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, non può, in alcuna ipotesi, essere riferita all’indagato o imputato, per postulato non a conoscenza delle regole del diritto, e in particolare dei casi in cui la legge collega a un determinato atto o al suo mancato compimento una qualche nullità.
Ed allora, solo il difensore può eccepire la nullità. Ma entro quale limite temporale?
La Suprema Corte a sezioni unite perviene alla conclusione che, trovando applicazione il disposto dell’art. 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen., l’eccezione di nullità può essere tempestivamente proposta entro il limite temporale della deliberazione della sentenza di primo grado, a norma dell’art. 180 cod. proc. pen..
E quindi, in conclusione, la Suprema Corte enuncia il seguente principio di diritto:
“La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado”.
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