L’ipotesi di incompatibilità del giudice derivante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 371 del 1996 – che ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 34 c.p.p., comma 2, “nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata” – sussiste anche con riferimento alla ipotesi in cui il giudice del dibattimento abbia, in separato procedimento, pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un concorrente necessario dello stesso reato.
Lo ha stabilito la Suprema Corte di Cassazione penale a sezioni unite con la sentenza 26 giugno 2014 n. 36847
Patteggiamento ed incompatibilità del giudice
Le norme sulla incompatibilità dei giudici in ambito penale
La disciplina è affidata all’articolo 34 del codice di procedura penale intitolato “Incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento.
Si tratta di una norma a presidio della imparzialità del giudice. La norma in questione recita:
1. Il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento o al giudizio per revisione.
2. Non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare o ha disposto il giudizio immediato o ha emesso decreto penale di condanna o ha deciso sull’impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere.
2-bis. Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzione di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, né tenere l’udienza preliminare; inoltre, anche fuori dei casi previsti dal comma 2, non può partecipare al giudizio.
2-ter. Le disposizioni del comma 2-bis non si applicano al giudice che nel medesimo procedimento abbia adottato uno dei seguenti provvedimenti:
a) le autorizzazioni sanitarie previste dall’articolo 11 della legge 26 luglio 1975, n. 354;
b) i provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di controllo sulla corrispondenza, previsti dagli articoli 18 e 18-ter della legge 26 luglio 1975, n. 354;
c) i provvedimenti relativi ai permessi previsti dall’articolo 30 della legge 26 luglio 1975, n. 354;
d) il provvedimento di restituzione nel termine di cui all’articolo 175;
e) il provvedimento che dichiara la latitanza a norma dell’articolo 296.
2-quater. Le disposizioni del comma 2-bis non si applicano inoltre al giudice che abbia provveduto all’assunzione dell’incidente probatorio o comunque adottato uno dei provvedimenti previsti dal titolo VII del libro quinto.
3. Chi ha esercitato funzioni di pubblico ministero o ha svolto atti di polizia giudiziaria o ha prestato ufficio di difensore, di procuratore speciale, di curatore di una parte ovvero di testimone, perito, consulente tecnico o ha proposto denuncia, querela, istanza o richiesta o ha deliberato o ha concorso a deliberare l’autorizzazione a procedere non può esercitare nel medesimo procedimento l’ufficio di giudice.
Gli interventi della Corte costituzionale sulla citata norma.
La norma è stata oggetto di molteplici interventi da parte della Corte Costituzionale.
In particolare, la Corte cost., con sentenza 9 luglio 2013, n. 183, ha dichiarato l’illegittimità del secondo comma dell’art. 34 e dell’art. 623, comma 1 lett. a) – nella parte in cui: «non prevedono che non possa partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o rigetto della richiesta di applicazione in sede esecutiva della disciplina del reato continuato, ai sensi dell’art. 671» del presente codice. Precedentemente la stessa Corte., con sentenza 6 luglio 2001, n. 224 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del presente comma «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzione di giudice dell’udienza preliminare del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, poi annullata, nei confronti del medesimo imputato e per lo stesso fatto».
Ancora, la Corte cost., con sentenza n. 335 del 2002 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità del medesimo comma 2 nella parte in cui non prevede l’ipotesi del magistrato che nell’udienza preliminare ha pronunciato decreto che dispone il giudizio e che, a seguito di dichiarazioni di nullità del decreto stesso, si trova nuovamente a celebrare nello stesso procedimento l’udienza preliminare. La Corte ha rilevato che l’udienza preliminare, dopo le modifiche apportate dalla l. n. 479 del 1999, «è divenuta anch’essa momento di “giudizio”».
Con le sentenze sotto indicate, la Corte cost. ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 342:
– «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al successivo giudizio abbreviato il giudice per le indagini preliminari presso la pretura che abbia emesso l’ordinanza di cui all’art. 554, secondo comma, del medesimo codice» (Corte cost. 26 ottobre 1990, n. 496);
– «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al successivo giudizio abbreviato il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale che abbia emesso l’ordinanza di cui all’art. 409, quinto comma, del medesimo codice» (Corte cost. 12 novembre 1991, n. 401);
– «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari presso la pretura che abbia emesso l’ordinanza di cui all’art. 554, secondo comma, dello stesso codice» (Corte cost. 30 dicembre 1991, n. 502);
– «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale che abbia emesso l’ordinanza di cui all’art. 409, quinto comma, dello stesso codice» (Corte cost. 30 dicembre 1991, n. 502);
– «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a partecipare al giudizio del giudice per le indagini preliminari che ha rigettato la richiesta di decreto di condanna per la ritenuta inadeguatezza della pena richiesta dal pubblico ministero» (Corte cost. 30 dicembre 1991, n. 502, come corretta con Corte cost. ord. 9 marzo 1992, n. 104);
– «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a partecipare all’udienza dibattimentale del giudice per le indagini preliminari presso la pretura che abbia respinto la richiesta di applicazione di pena concordata per la ritenuta non concedibilità di circostanze attenuanti» (Corte cost. 25 marzo 1992, n. 124);
– «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità del giudice del dibattimento che abbia rigettato la richiesta di applicazione di pena concordata di cui all’art. 444 dello stesso codice a partecipare al giudizio» (Corte cost. 22 aprile 1992, n. 186, come corretta con Corte cost. ord. 1° luglio 1992, n. 313);
– «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a procedere al dibattimento del pretore che, prima dell’apertura di questo, abbia respinto la richiesta di applicazione di pena concordata per il ritenuto non ricorrere di un’ipotesi attenuata del reato contestato» (Corte cost. 26 ottobre 1992, n. 399);
– «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato del giudice per le indagini preliminari che abbia rigettato la richiesta di applicazione di pena concordata di cui all’art. 444 dello stesso codice» (Corte cost. 16 dicembre 1993, n. 439);
– «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice per le indagini preliminari il quale, per la ritenuta diversità del fatto, sulla base di una valutazione del complesso delle indagini preliminari, abbia rigettato la domanda di oblazione» (Corte cost. 30 dicembre 1994, n. 453);
– «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che abbia, all’esito di precedente dibattimento, riguardante il medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, ordinato la trasmissione degli atti al pubblico ministero a norma dell’art. 521 comma 2 del codice di procedura penale» (Corte cost. 30 dicembre 1994, n. 453);
– «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato» (Corte cost. 15 settembre 1995, n. 432);
– «nella parte in cui non prevede: a) l’incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che come componente del tribunale del riesame (art. 309 c.p.p.) si sia pronunciato sull’ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato; b) l’incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che come componente del tribunale dell’appello avverso l’ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato (art. 310 c.p.p.) si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell’ordinanza anzidetta» (Corte cost. 24 aprile 1996, n. 131);
– nella parte in cui non prevede: a) che non possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre l’applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una misura cautelare personale; b) che non possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre l’applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto la modifica, la sostituzione o la revoca di una misura cautelare personale ovvero che abbia rigettato una richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o revoca di una misura cautelare personale; c) che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto la modifica, la sostituzione o la revoca di una misura cautelare personale ovvero che abbia rigettato una richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o revoca di una misura cautelare personale; d) che non possa disporre l’applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice che, come componente del tribunale del riesame, si sia pronunciato sull’ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato nonché il giudice che, come componente del tribunale dell’appello avverso l’ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato, si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell’ordinanza anzidetta (Corte cost. 20 maggio 1996, n. 155);
– «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata» (Corte cost. 2 novembre 1996, n. 371);
– nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzione di giudice dell’udienza preliminare nel processo penale a carico di imputati minorenni del giudice per le indagini preliminari che si sia pronunciato in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato» (Corte cost. 22 ottobre 1997, n. 311).
– «nella parte in cui non prevede che non possa pronunciarsi sulla richiesta di emissione del decreto penale di condanna il giudice per le indagini preliminari che abbia emesso l’ordinanza di cui agli artt. 409, comma 5, e 554, comma 2, dello stesso codice» (Corte cost. 21 novembre 1997, n. 346);
– «nella parte in cui non prevede, nel processo penale a carico di imputati minorenni, l’incompatibilità alla funzione di giudice dell’udienza preliminare del giudice che come componente del tribunale del riesame si sia pronunciato sull’ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato» (Corte cost. 18 luglio 1998, n. 290);
– «nella parte in cui non prevede, nel processo penale a carico di imputati minorenni, l’incompatibilità alla funzione di giudice dell’udienza preliminare del giudice che come componente del tribunale dell’appello avverso l’ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell’ordinanza anzidetta» (Corte cost. 18 luglio 1998, n. 290);
– «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto» (Corte cost. 17 giugno 1999, n. 241).
– «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla trattazione dell’udienza preliminare del giudice che abbia ordinato, all’esito di precedente dibattimento, riguardante il medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, la trasmissione degli atti al pubblico ministero, a norma dell’art. 521, comma 2, del codice di procedura penale» (Corte cost. 5 dicembre 2008, n. 400).
La Corte cost. 12 novembre 1991, n. 401, nel dichiarare infondata una questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 342 nella parte in cui non prevede l’incompatibilità del giudice per le indagini preliminari presso il tribunale che abbia disposto il giudizio immediato a partecipare al giudizio abbreviato, ha affermato che tale incompatibilità sussiste, atteso che la locuzione «giudizio» è di per sé tale da ricomprendere qualsiasi tipo di giudizio «cioè ogni processo che in base ad un esame delle prove pervenga ad una decisione di merito, compreso quello che si svolge con il rito abbreviato».
Il “nuovo” caso affrontato dalle sezioni unite
La questione affrontata dalle sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione con la sentenza in commento è “se l’ipotesi di incompatibilità del giudice derivante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 371 del 1996 – che ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 34 c.p.p., comma 2, “nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata” – sussiste anche per il giudice del dibattimento che, in un separato procedimento, abbia pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un concorrente necessario nello stesso reato oggetto del giudizio”.
Secondo la Suprema Corte, “la forza pregiudicante di una sentenza di merito rispetto a un successivo giudizio che riguardi la posizione di un concorrente nel medesimo reato “a concorso necessario” non dipende dall’ambito di accertamento – pieno o limitato alla verifica dei presupposti di cui all’art. 129 c.p.p. – che il primo giudizio esprime, perchè, quale che sia la valutazione di merito, inevitabilmente essa tocca un fondamentale aspetto oggetto del successivo giudizio – quello della responsabilità penale – che per la parte in tal modo “anticipata” ne risulta correlativamente pregiudicato”.
Il superamento del tradizionale orientamento che collega l’effetto pregiudicante al quantum motivazionale.
Le sezioni unite con la sentenza in questione superano l’orientamento giurisprudenziale che collega l’effetto pregiudicante al quantum motivazionale espresso dalla sentenza di patteggiamento. Difatti, secondo i giudici di Roma, tale tradizionale orientamento non considera che tale effetto si produce, sia pure limitatamente, anche nell’ipotesi in cui il giudice del patteggiamento si sia limitato a stabilire la non ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 129 c.p.p., comma 1.
Difatti, nelle sentenze di patteggiamento il giudice ha come esclusivo parametro di valutazione la non sussistenza delle condizioni legittimanti il proscioglimento di cui all’art. 129 c.p.p. “sulla base degli atti”, non dovendo affrontare approfonditamente il merito della responsabilità penale (cfr..Cass. Sez. Un, n. 10372 del 27/09/1995, Serafino, Rv. 202270; Sez. U, n. 5777 del 27/03/1992, Di Benedetto, Rv. 191135).
E’ bene ricordare che la questione è stata anche affrontata dalla stessa Corte costituzionale con le sentenze “trigemine” nn. 306, 307, 308 del 1997, e poi risolta con la sentenza n. 283 del 2000, con cui ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 37 c.p.p., comma 1, lett. b), “nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto”.
Il principio di diritto enunciato alla Suprema Corte di cassazione a sezioni unite
“L’ipotesi di incompatibilità del giudice derivante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 371 del 1996 – che ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 34 c.p.p., comma 2, “nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata” – sussiste anche con riferimento alla ipotesi in cui il giudice del dibattimento abbia, in separato procedimento, pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un concorrente necessario dello stesso reato”.
Per leggere la motivazione integrale della sentenza della Corte di cassazione penale a sezioni unite 26 giugno 2014 n. 36847 clicca qui
avv. Alessandro Russo (a.russo@clouvell.com)
senior associate at clouvell (www.clouvell.com)
