Il documento su cui si fonda l’istanza di ammissione al passivo deve avere data certa da accertarsi con i limiti di cui all’articolo 2704 c.c., dovendosi il curatore considerare terzo e non parte.
Lo ha stabilito il Tribunale di Milano sez. II civile, con decreto 12 gennaio 2015 n. 534
Secondo il Tribunale, “nei confronti del creditore che propone istanza di ammissione al passivo fallimentare per un suo preteso credito, il Curatore, quale portatore degli interessi della massa dei creditori, è terzo e non parte”.
Ciò comporta l’applicabilità dei limiti di cui all’articolo 2704 c.c.
Insinuazione al passivo fallimentare e data certa del documento
I limiti di cui all’articolo 2704 codice civile
Tale norma, intitolata “data della scrittura privata nei confronti dei terzi” stabilisce che “la data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l’hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento. La data della scrittura privata che contiene dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova. Per l’accertamento della data nelle quietanze il giudice, tenuto conto delle circostanze, può ammettere qualsiasi mezzo di prova”.
Ne consegue che, in assenza della prova che il documento sia stato formato in epoca anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento, il documento stesso non è opponibile alla massa dei creditori.
E se il curatore non si costituisce nel giudizio di opposizione o non eccepisce l’assenza della prova di data certa del documento?
La risposta alla domanda proviene dalla stessa giurisprudenza di legittimità (ex multis Cass. n. 2l251/2010) secondo cui “poiché l’anteriorità del credito assume il significato di elemento costitutivo del diritto del creditore di partecipare al concorso, nel procedimento di accertamento del passivo fallimentare qualora il credito sia fondato su una scrittura privata, l’eccezione di inopponibilità per difetto di data certa non può intendersi come eccezione in senso stretto”.
Pertanto, in base a quanto stabilito dalla Suprema Corte, la eccezione può essere rilevata anche di ufficio dal giudice, oltre, ovviamente, a poter/dover essere rilevata, nell’interesse della massa, dal curatore.
Tra l’altro, in detta decisione (21251/2010) la Suprema Corte ha affermato che “nell’esecuzione concorsuale, la norma in forza della quale si crea un conflitto fra più creditori del medesimo debitore è quella della L. Fall., art. 44, perchè da essa discende la riserva dei beni del fallito (o dell’imprenditore in liquidazione coatta) a favore dei creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento (o al provvedimento di liquidazione coatta, stante il richiamo all’art. 44 contenuto nella L. Fall., art. 200) e la preclusione per i creditori posteriori della possibilità di affermare il proprio diritto al concorso (ex art. 2740 c.c.). Invero, la norma che sancisce un’opponibilità ai creditori degli atti compiuti dal fallito, solo se compiuti prima della dichiarazione di fallimento, postula che detti creditori, che sono terzi rispetto ai suddetti atti, vantino una situazione di tutela in base ad un’altra norma, quale è quella dell’art. 52, che dispone che il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito, di guisa che quest’ultima deve essere letta come se dicesse: apre il concorso dei creditori anteriori” (cfr. Cass. civ n. 8879 del 1990).
Dunque, in mancanza di prova della anteriorità, rispetto alla sentenza dichiarativa del fallimento, del documento su cui si fonda il credito, non solo la domanda di insinuazione al passivo ma anche la conseguente opposizione al provvedimento di rigetto passivo dovrà essere parimenti rigettata. E ciò anche a fronte della non contestazione ad opera del curatore.
Una siffatta interpretazione è stata avallata dalle sezioni unite che con sentenza 20 febbraio 2013 n. 4213 hanno espresso il principio in forza del quale “nel giudizio di ammissione al passivo, ai fini dell’opponibilità di scritture private comprovanti il credito, il curatore assume una posizione di terzietà, con conseguente applicazione dell’art. 2704 c.c. e la mancanza di data certa va considerata quale fatto impeditivo dell’accoglimento della pretesa creditoria, oggetto dì eccezione in senso lato sulla quale, se rilevata d’ufficio, deve essere integrato il contraddittorio”.
Le sezioni unite, con la sentenza citata, hanno composto un preesistente contrasto in dottrina ed in giurisprudenza dove si erano manifestati tre indirizzi:
- un primo, che attribuiva all’elemento della data certa il valore di elemento costitutivo del diritto di partecipazione al concorso, in quanto tale con onere di dimostrazione a carico dell’istante;
- un secondo, che configurava la mancanza di data certa come un fatto impeditivo del diritto azionato, deducibile esclusivamente dal curatore quale parte controinteressata, e quindi suscettibile di ingresso nel processo esclusivamente a seguito di specifica eccezione di quest’ultimo;
- un terzo, che facendo derivare dalla detta mancanza l’assenza dei fatti costitutivi del diritto azionato, la qualificava come eccezione in senso lato, per ciò rilevabile di ufficio dal giudice.
Come sopra detto, le sezioni unite hanno fatto prevalere questo ultimo orientamento, segnando il solco su cui continua, ancora oggi, a muoversi la giurisprudenza di merito e di legittimità successiva.
avv. Filippo Pagano (f.pagano@clouvell.com)
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